Quem pode dizer o que é e o que não é crime?

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem se debruçado sobre temas extremamente polêmicos no âmbito do Direito Penal. Destaco dois deles:

1. A descriminalização do porte de maconha para consumo próprio (julgamento já finalizado);
2. A legalização do aborto (tema ainda em debate, com manifestações favoráveis de alguns ministros da Corte).

A análise desses temas pela Suprema Corte suscita uma importante reflexão: afinal, de quem é o poder de dizer o que é e o que não é crime?

Antes de responder a essa indagação, faz-se necessário um breve recorte sobre a organização dos poderes do Estado.

Desde o fim do absolutismo no Ocidente — marco histórico simbolizado pela Revolução Francesa de 1789 — as funções estatais passaram a ser distribuídas de forma harmônica e independente entre três Poderes: Legislativo (legislar e fiscalizar), Executivo (administrar) e Judiciário (julgar os conflitos).

É a denominada Tripartição dos Poderes.

Evidentemente, trata-se aqui de uma explicação sintética, pois o tema é bastante complexo. Aos que desejarem aprofundar os estudos acerca da repartição das funções estatais, especialmente no contexto brasileiro, recomendo a leitura do livro de minha autoria: O hiperpresidencialismo no constitucionalismo democrático brasileiro.

Mas qual é a origem desses poderes do Estado?

Em um Estado Democrático de Direito, o titular do poder não é o próprio Estado, mas sim o povo.

Como assim?

Simples: em uma democracia, o poder emana do povo. É justamente essa a essência do regime democrático.

Enquanto nos regimes autoritários as decisões são concentradas nas mãos de uma pessoa ou de um pequeno grupo, nos Estados democráticos o poder pertence à coletividade.

Essa concepção tem sua gênese nas antigas cidades-estado gregas, especialmente em Atenas, há mais de 25 séculos. Naquele período, os cidadãos — ressalvando-se que poucos eram considerados cidadãos — deliberavam diretamente sobre as questões políticas nas chamadas ágoras, por meio de votações públicas.

Aristóteles afirmava que “o homem é, por natureza, um animal político”. Com isso, o filósofo grego demonstrava que a vida em sociedade e a participação nas decisões coletivas fazem parte da própria essência humana.

Evidentemente, o modelo de democracia direta da Grécia Antiga tornou-se inviável nas sociedades contemporâneas, compostas por milhões de cidadãos.

Surge, então, a democracia representativa.

Nela, o povo não exerce o poder diretamente, mas por intermédio de representantes eleitos democraticamente. Em outras palavras, os cidadãos escolhem pessoas para representá-los nas decisões políticas e na condução do Estado.

Dito de outra forma, o povo outorga um mandato aos seus representantes para que estes expressem a vontade popular nas decisões fundamentais da sociedade.

Feita essa reflexão, passa-se ao ponto central deste texto: quem possui legitimidade para definir o que é crime?

Dos três Poderes da República, apenas o Legislativo e o Executivo possuem legitimidade popular direta, pois seus membros são escolhidos pelo voto do povo. Os integrantes do Poder Judiciário, por sua vez, ingressam por concurso público ou por nomeações previstas constitucionalmente.

E é justamente nesse ponto que o debate ganha relevância.

Em um Estado Democrático de Direito, as decisões políticas fundamentais — especialmente aquelas que impactam diretamente as relações sociais — devem emanar da vontade popular. Assim, cabe ao povo definir quais condutas serão toleradas e quais serão reprimidas pelo Direito Penal.

E como o povo exerce essa vontade em uma democracia representativa? Por meio de seus representantes eleitos.

Por essa razão, ouso afirmar que o Supremo Tribunal Federal carece de legitimidade popular para criar ou extinguir tipos penais. Essa atribuição pertence aos Poderes eleitos pelo povo.

A Constituição Federal de 1988 é clara ao estabelecer que compete à União legislar sobre Direito Penal (art. 22, inciso I), cabendo ao Poder Legislativo discutir e aprovar as leis, posteriormente submetidas à sanção ou veto do Presidente da República, conforme os artigos 48, 61 e 66 da Carta Magna.

É verdade que a própria Constituição atribui ao STF a função de guardião da Constituição, incumbindo-lhe analisar a constitucionalidade das leis (art. 102). Contudo, sob a ótica da legitimidade democrática, parece questionável que onze ministros possam afastar a incidência penal de uma conduta previamente debatida e aprovada por 513 deputados federais, 81 senadores e sancionada pelo Presidente da República — todos escolhidos pelo voto direto de milhões de brasileiros.

Platão defendia que a justiça consiste em cada instituição cumprir adequadamente a sua função. A reflexão permanece atual quando se debate os limites de atuação de cada Poder da República.

Em uma democracia, é o povo quem define os rumos da sociedade. É o povo quem estabelece, por meio de seus representantes, quais comportamentos serão aceitos ou reprimidos pelo Estado.

Os poderes da República, em última análise, não pertencem ao Estado em si, mas ao próprio povo.

Assim, decisões políticas fundamentais, especialmente aquelas relacionadas à criminalização ou descriminalização de condutas, somente possuirão plena legitimidade democrática se emanarem dos Poderes politicamente representativos da sociedade.

Questões dessa magnitude exigem amplo debate social, político e legislativo, pois afetam diretamente valores morais, culturais, religiosos e jurídicos da coletividade.

Minha respeitosa continência a todos e até a próxima.

Mário Luiz

Tenente-Coronel da PM, professor universitário no curso de direito (UNESC) e mestre em direito